关注光热电价政策文件的三个信息疑点

其表现之一是认为，以征收过程中的公共利益为抓手，就可以保护被征收人的合法权益。

已有学者以著名的卖淫女示众事件为例，尝试着以宪法第 38 条为框架设计新型人格权的产生模式。31但事实并没有那样发展，相反，美国联邦最高法院一直以来更象是一个以触碰第 9 修正案与第 14 修正案为乐趣的司法实施机构。

间接释宪，即在个人信息保护的相关立法的前言、目的或背景等条款中表明个人信息保护与宪法上基本权利的关系的国家与地区有 23 个，而且，一般而言，这些国家与地区都是以宪法中的隐私权为个人信息保护的基础性权利，如美国、加拿大、挪威、我国台湾地区与我国香港地区等。3我国台湾地区学者李震山教授则认为一项权利是否值得宪法保障，至少应具备三个特质：一是，从权利本质上，需与国民主权、人性尊严或一般人格权之保障息息相关。14、19林来梵、骆正言：《宪法上的人格权》，《法学家》2008 年第 5 期。又如希腊宪法 2001 年修正案时增加一款规定个人有直接保护其个人信息的权利。首先，从上述孙平博士统计结果看，至少有 32 个国家的宪法文本中明确规定个人信息保护问题。

随后，该宪章内容全部被吸收于欧盟宪法中，为其第二部分内容。（一）概括式权利条款设置的本意就在于避免权利的遗漏麦迪逊在《费吉尼亚权利法案》基础上起草了共包含 12 条内容的权利法案，但在制宪会议中，最坚定的要求将人民权利写入宪法的是乔治·梅森，而麦迪逊最初则持反对入宪的意见。其对立面是以国家干预（staatseigriff）个人自由（S），或政府管制（governmental regulation）个体行为（G），为主要的思考型态。

立法者应尽量多委诸私人自决，让强制性规范居立补充地位。（注：E．Mckendrick，Contract Law，4th edition，Palgrave Publishers，p.74(2000)．）由此看来，意思因素与规范因素均为法律行为生效所不可或缺。[33]（P.325）在21世纪已走过十年，正迈向第二个十年的今天，我们又何尝不应如此! 注释:该文是全国优秀博士学位论文作者专项资金资助项目( FANEDD200705) 、国家社会科学基金项目( 07CFX018) 和中国政法大学青年教师学术创新团队资助项目的成果形式之一。因此，尽量减少法律行为无效的情形，实为维护私人自治所必要。

）则受不利影响的一方当事人即有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或撤销。为保障私人自治计，私法中公权力的运作应保持谦抑性，这一品性对民事立法者与司法者提出了多诉诸合意机制而少运用强制工具、慎重设立强制性规范、不以分配正义为念、审慎适用不确定概念或概括条款、对强制性规范奉行严格解释规则、将私法强制性规范区分为权限规范与行为规范、重视司法形式主义的价值等要求。

从这个意义上看，上述从正义理念的差异来探寻公私法区分的观点诚非无据。（注：个人的法律人格（legal personality）是由议会和法庭的集体行动决定的。囿于社会生活的复杂性，意思说确实无法为法律行为效力之源提供百分之百的解释力，如限制行为能力人诈术行为被民法强制性地规定为有效、法官藉诚实信用原则所作的法律行为解释或漏洞填补为当事人设定非意图的肯定性义务等，其合理性均非纯粹的个人意思所能说明，但将本仅对非常规状态具有直接解释力的信赖说等规范说升华为法律行为效力的一般解释模式则更不妥当。……当法律文本清晰而又明白时，法官应当坚决地遵循它的字面含义，绝对不要通过诉诸法官个人认定的制定法目的、立法者或者起草者的意图或理解、公共价值和准则或者一般的衡平而赋予文本其他含义。

令经济力较强者予经济力较弱者以相当的补恤，不仅让财富产生债务，使民法俨然变成劫富济贫的工具，混淆私法与社会法的分际，而且难免会造成法院不审慎认定加害人是否具有过错，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其他因素从宽适用此项公平责任条款，致过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为规则原则的体系构成。由于私人自治是私法的主导原则，对私人自治不仅不应谦抑，反而还应扩张，因此，较为准确的表述应为私法中公权力的谦抑性。其二，只有存在法律漏洞，或适用规则将产生极端不合理不公正的结果时，方能动用概括条款。因此，意思与规范在法律行为生效中具有一种里表、瓤皮关系，个人意思对法律行为效力的发生具有决定性与主导性地位。

（注：孔德赛指出，古希腊、罗马时代的法观念中不存在明确含有个人权利的自由概念。详言之，由于国家授权个人自主决定，而各人的自由势必会发生冲突，故国家在授权的同时必定要规定协调各人自由的条件，惟在此条件下，各人的自由才能均获实现。

）消极自由旨在保护某一个体不受他人，尤其是国家的侵犯，使每个个人都能获得相对独立自主的生存和发展空间。内容提要: 从政治哲学视角来看，私人自治具有个人性与消极性，即为一种个人自由与消极自由，而非集体自由与积极自由。

当事人的所谓‘私人自治就体现在私法行为创造法律的功能中。权限规范念兹在兹的不是要改变人民的行为，其主要功能在于赋予或分配权利，允许当事人基于合意作出与之相异的约定，实际上仍为当事人容留了一定的自治空间。理论上一般认为，之所以要保护承租人利益，其理由包括:第一，因其涉及居住问题，而此为人基本之需求。[28]（P．691）3.将私法上的强制性规范区分为权限规范与行为规范我国理论通说往往只将私法规范区分为任意规范与强制规范，并没有体认到强制规范其实还可以进一步作出区分。（注：石元康：《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版，第12页。参见[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特:《民法的经济分析》，江清云等译，法律出版社2009年版，第529、530页。

[32]（P.167）因此，如何在私人自治与国家管制之间保持精巧微妙的平衡不仅兹事体大，而且殊为不易。[1][美]麦金泰尔:《德行之后》，龚群等译，中国社会科学出版社1995年版。

[19]（P.223）由于正义类型的差异，在理论上一些学者甚至将它们作为区分公私法的标准，即实践交换正义者为私法，实践分配正义者为公法。[19][加]欧内斯特·J·温里布:《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版。

哈耶克遂指出，正是依靠休谟的三项基本自然法则所规定的正义行为规则，才使伟大社会得以诞生。法之内容不指导经济行为，而仅作评价，即按照正义的基准评价经济行为。

概括条款本身具有法官造法的功能，是司法者职务立法化，其间必须考量法规内容、社会事实、个案条件等种种因素，法官个人的价值理解与确信亦会发挥影响，不太可能消除法官判断的空间，也不能奢望判决达致客观性的水准或论证过程可获精确的检证，但要求法官在裁判中充分说理，向当事人、社会共同体论证具体化概括条款的合法性，以尽量缩小法官的判断空间，防免判断流于专断与恣意，提高裁判的透明度，不仅必要，且亦属可行。但公权力干预并非总是最优的。[2](P.309)大体而言，是否承认私人生活领域的独立性、是鼓励还是鄙视对私人事业的追求，构成这两种自由的最大分水岭。虽然私人自治仅具有消极性，但这一品性弥足珍贵，私人自治绝不会因其所具有的这种否定性品格而减损其价值。

如凯尔森指出，基于立法所委任之权，当事人自行创设规制其相互行为之具体规范。干预要耗费成本，有时所费甚巨自不必说，附随于国家介入的权力寻租的危险亦不能小觑，而且作为合同关系的局外人，法院往往不了解当事人的偏好与利益所在，也不比当事人更确当地知悉其行动的周遭环境，由此所作出的调整不一定符合当事人的期待。

参见[美]布雷恩·Z·塔玛纳哈:《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第153页。）以公平责任原则为例，侵权责任法第24条依旧秉持民法通则第132条的立法精神，一般性地规定由概无过错的受害人和行为人分担损失，是典型的基于分配正义的制度设计。

[9]颜厥安:《规范、论证与行动———法认识论论文集》，元照出版股份有限公司2004年版。毫无疑问，无论哪个国家或地区的法律，总是存在一些规则选择部分合意作为具有法律强制力的合同。

（注：Frederich Schauer，Formalism，in Yale Law Journal，vol．97，No．4，March，p．510（1988）．）它高度重视逻辑在法律推理中所起的作用。虽然它们限定了私人立法者的活动范围，但国家立法者在创制此类规范时，根本不知哪一具体行为人应受其规制、不知该规则将适用于行为人的何种特定情形，也不知其对行为人的计划所可能产生的影响，因此，私人并未受制于或屈从于国家立法者的意志。法律行为生效确实不能乖离实证法，但实证法在其间仅发挥承认的作用，而实证法之所以承认法律行为生效实是因为其是表意人据己意自主决定的结果。结语虽然民法归属私法，但创设、适用民法规范的活动——民事立法、民事司法均属应受公法规制的公权力行为，是典型的政治现象。

它是每个人与其他人结社的权利，……。与其说是意思说的有所不足，还不如说什么是将绚丽多彩的人类行为一般化为法律行为所必须付出的代价。

由于仅为一种有助益的工具，它们并不能决定私人立法者所要创制的规则的具体内容，而只有立法者本人才能藉其立法行为决定其所要做的事情。若对其再作进一步的深化，当可断言，消极自由实际上是指免受(1)别人(个人或一群人)所加诸我们身体上的干涉及限制。

如就合同法第229条所确立的买卖不破租赁制度而言，该条以保护承租人为目的，（注：买卖不破租赁制度的目的在于保护承租人利益。[12]邓正来译/编:《西方法律哲学文选》(上)，法律出版社2008年版。